형사재판에서 검사나 피고인 측이 증거를 신청하면 법원은 그 증거를 바로 조사하는 것이 아닙니다.
먼저 상대방의 의견을 듣고, 그 증거가 법적으로 사용할 수 있는 증거인지, 사건의 쟁점과 관련이 있는지, 이미 충분히 증명된 내용은 아닌지 등을 검토합니다.
이처럼 법원이 신청된 증거를 채택할지, 아니면 기각할지를 결정하는 절차를 실무상 증거 채부 결정이라고 합니다.
이번 글에서는 형사공판절차에서 중요한 증거 채택과 기각의 기준, 경찰·검찰 피의자신문조서의 증거능력, 탄핵증거의 의미, 위법수집증거 배제 원칙을 쉽게 정리해보겠습니다.
증거 채부 결정이란 법원이 신청된 증거를 재판에서 조사할지 여부를 결정하는 것입니다.
쉽게 말하면, 검사나 피고인 측이 “이 자료를 증거로 조사해 주세요”라고 신청했을 때 법원이 “이 증거를 받아들이겠다” 또는 “이 증거는 조사하지 않겠다”고 결정하는 절차입니다.
증거를 받아들이는 것을 증거 채택이라고 하고, 증거를 받아들이지 않는 것을 증거 기각이라고 합니다.
즉, 증거신청을 했다고 해서 그 증거가 무조건 재판에서 조사되는 것은 아닙니다. 법원은 증거능력, 필요성, 관련성, 적법성 등을 따져 채택 여부를 결정합니다.
형사재판에서 한쪽 당사자가 서류나 물건을 증거로 제출한 경우, 법원은 그 증거를 상대방에게 보여주고 의견을 진술하게 해야 합니다.
예를 들어 검사가 피고인의 경찰 피의자신문조서를 증거로 제출했다면, 법원은 피고인이나 변호인에게 그 조서를 제시하고 “증거로 사용하는 데 동의하는지”, “내용을 인정하는지”, “진정성립이나 임의성을 다투는지” 등을 확인해야 합니다.
이는 형사소송규칙 제134조 제2항 본문에 따른 절차입니다.
이 절차가 중요한 이유는 간단합니다. 형사재판에서 증거는 유죄와 무죄를 가르는 핵심 자료입니다. 따라서 한쪽이 낸 증거를 상대방이 다툴 기회를 갖지 못한 채 법원이 곧바로 증거로 삼는 것은 공정한 재판이라고 보기 어렵습니다.
피의자신문조서가 증거로 제출되면 법원은 단순히 “동의합니까?”라고 묻는 데 그쳐서는 안 됩니다.
조서의 종류에 따라 다음과 같은 사항을 확인해야 합니다.
사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 경우에는 다음 사항이 중요합니다.
검사가 작성한 피의자신문조서의 경우에도 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 같이 적법성, 실질적 진정성립, 임의성, 내용 인정 여부가 문제됩니다.
여기서 말하는 적법한 절차와 방식이란 단순히 조서에 형식상 서명이나 날인이 있는지만을 의미하지 않습니다.
피의자신문사항, 변호인의 참여, 진술거부권 고지, 수사과정 기록, 특별히 보호가 필요한 사람에 대한 절차 등 형사소송법이 정한 절차를 제대로 지켰는지까지 포함합니다.
형사재판에서 자주 등장하는 표현 중 하나가 실질적 진정성립입니다.
실질적 진정성립이란 조서에 적힌 내용이 실제 피고인이 말한 내용과 동일하다는 뜻입니다.
다만 여기서 주의할 점이 있습니다. 실질적 진정성립은 단순히 피고인이 말한 내용이 조서에 적혀 있다는 것만을 의미하지 않습니다.
피고인이 말하지 않은 내용이 마치 말한 것처럼 조서에 적혀 있지 않아야 한다는 의미도 포함합니다.
대법원도 실질적 진정성립은 피고인이 적극적으로 진술한 내용이 그대로 기재되어 있어야 할 뿐만 아니라, 진술하지 않은 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 않아야 한다는 의미라고 보았습니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결).
정리하면, 피의자신문조서의 핵심은 “이 조서가 정말 피고인이 말한 그대로인가?”입니다.
조서가 수사기관의 일방적 표현으로 작성되었거나, 피고인이 말하지 않은 내용이 포함되어 있다면 증거능력이 문제될 수 있습니다.
증거신청과 상대방 의견진술이 끝나면 법원은 그 증거를 채택할지 기각할지 결정합니다.
증거를 채택할지 여부는 원칙적으로 법원의 재량입니다. 다만 그 재량은 아무 제한이 없는 것이 아니라 형사소송법과 판례가 정한 기준에 따라 행사되어야 합니다.
법원은 다음과 같은 경우 증거신청을 기각할 수 있습니다.
| 기각 사유 | 의미 |
|---|---|
| 증거신청 방식 위반 | 법이 정한 방식에 맞지 않게 증거를 신청한 경우 |
| 증거능력 없음 | 법적으로 재판의 증거로 사용할 수 없는 경우 |
| 불필요한 중복 | 이미 같은 취지의 증거가 충분히 조사된 경우 |
| 쟁점과 무관함 | 사건의 결론과 관련 없는 내용인 경우 |
| 증명 완료 | 이미 충분히 증명되어 추가 조사가 필요 없는 경우 |
| 명백한 사실 | 별도의 증거조사가 필요 없을 정도로 분명한 사실인 경우 |
| 조사 불가능 | 현실적으로 증거조사가 불가능한 경우 |
이처럼 증거신청 방식에 위반한 증거, 증거능력이 없는 증거는 물론이고, 증거능력이 있더라도 불필요하게 중복되거나 쟁점과 무관한 경우, 증명이 완료되었거나 명백한 사실에 관한 경우, 조사가 불가능한 경우 등에는 증거신청을 기각할 수 있습니다.
실무상 증거능력이 없거나 절차상 문제가 명확하여 증거신청을 기각해야 하는 경우들이 있습니다.
피고인이 경찰·검찰 피의자신문조서의 내용을 인정하지 않는 경우, 그 조서는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없습니다.
따라서 검사가 경찰·검찰 피의자신문조서를 증거로 신청했더라도 피고인이 내용을 부인하면 법원은 그 조서를 유죄의 증거로 채택해서는 안 됩니다.
공범인 공동피고인에 대한 경찰 피의자신문조서도 상대방이 부동의하면 증거능력이 인정되기 어렵습니다. 이러한 법리는 검찰 피의자신문조서에 대해서도 마찬가지로 적용될 것으로 보입니다.
특히 공동피고인의 진술은 다른 피고인에게 불리하게 작용할 수 있으므로, 증거능력과 절차적 보장이 더욱 중요합니다.
수사기관이 작성한 영상녹화물도 그 자체로 당연히 유죄 인정의 독립증거가 되는 것은 아닙니다.
영상녹화물은 피의자신문조서의 진정성립 등을 확인하는 보조적 기능을 할 수는 있지만, 법이 정한 요건을 갖추지 못하면 증거능력이 인정되기 어렵습니다.
수사기관이 참고인과 전화한 내용을 수사보고서에 적었지만 참고인의 서명이나 날인이 없다면, 그 수사보고서는 참고인의 진술서라고 보기 어렵습니다.
대법원도 수사기관이 참고인과 전화한 내용을 문답 형식으로 기재하고 참고인의 서명 또는 날인이 없는 수사보고서는 전문증거로서 증거능력을 인정할 수 없다고 보았습니다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결).
수사보고서에 검증 결과에 해당하는 내용이 적혀 있더라도, 법이 정한 검증조서의 요건을 갖추지 못했다면 증거능력이 문제됩니다.
대법원은 검증 결과를 기재한 수사보고서에 대해 피고인이 부동의한 사안에서, 그 기재 부분은 증거로 사용할 수 없다고 보았습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000도2933 판결).
피의자에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 작성된 진술서, 자술서, 진술조서는 증거능력이 부정될 수 있습니다.
대법원은 진술거부권 고지 없이 작성된 피의자신문조서 등에 대하여 특별한 사정이 없는 한 위법하게 수집된 증거로 보아 증거능력을 인정할 수 없다는 취지로 판단하였습니다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결).
또한 수사기관이 실질적으로 피의자신문조서의 성격을 가지는 진술을 받으면서도 진술거부권을 고지하지 않았다면 증거능력이 문제될 수 있습니다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도8698 판결).
검사 등 수사주체 또는 피의자 등 진술자의 서명·날인이 없는 조서도 증거능력이 문제됩니다.
조서는 진술자의 말이 정확히 기재되었다는 점을 확인하기 위한 절차가 중요하기 때문에, 서명·날인은 단순한 형식이 아니라 진정성립을 뒷받침하는 중요한 요소입니다.
많은 분들이 궁금해하는 부분이 있습니다.
피고인이 경찰 또는 검찰 피의자신문조서의 내용을 부인하면 그 조서는 유죄의 증거로 사용할 수 없습니다.
그렇다면 그 조서를 피고인의 법정 진술을 반박하는 자료, 즉 탄핵증거로 사용할 수 있을까요?
탄핵증거란 어떤 사실을 직접 증명하기 위한 증거가 아니라, 법정에서 한 진술의 신빙성을 떨어뜨리기 위한 증거입니다.
예를 들어 피고인이 법정에서 “그날 그 장소에 없었다”고 말했는데, 과거 경찰 조사에서는 전혀 다른 취지로 진술했다면, 그 모순을 지적하기 위한 자료가 탄핵증거가 될 수 있습니다.
대법원은 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없지만, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다고 보았습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).
다만 이 부분은 매우 신중해야 합니다.
피고인이 법정에서 부인하자 “경찰에서는 자백했다”는 점만을 들어 피고인의 법정 진술을 탄핵하려는 방식은 자백 중심의 수사관행을 부추길 수 있습니다.
또한 공판정에서의 심리를 중시하는 공판중심주의의 취지에도 맞지 않을 수 있습니다.
따라서 단순히 “피고인이 경찰에서 자백했다”는 점만 입증하려는 경우에는 탄핵증거 채택에 신중해야 합니다.
반면 피고인이 법정에서 주장한 알리바이가 경찰 조사 초기의 알리바이 주장과 모순되는 경우처럼, 피고인의 법정 진술 자체의 신빙성을 판단하기 위해 필요한 경우에는 탄핵증거로 사용할 여지가 있습니다.
핵심은 이것입니다.
내용 부인한 경찰 피의자신문조서는 유죄의 직접 증거로 사용할 수 없습니다.
다만 피고인의 법정 진술이 믿을 만한지 판단하기 위한 탄핵증거로 제한적으로 사용될 수 있습니다.
형사재판에서 가장 중요한 원칙 중 하나가 위법수집증거 배제 원칙입니다.
형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하고 있습니다.
대법원도 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 보았습니다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).
위법수집증거는 피고인이나 변호인이 증거로 사용하는 데 동의했다고 해서 당연히 증거능력이 인정되는 것이 아닙니다.
특히 영장주의를 위반한 압수·수색, 불법감청, 위법한 강제채혈 등은 형사절차의 기본 원칙을 침해하는 문제이므로, 단순한 동의만으로 증거능력이 인정되기 어렵습니다.
대법원은 수사기관이 영장주의에 위반하여 수집하거나 불법감청으로 수집한 증거물은 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였더라도 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다는 취지로 판단하였습니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결).
다만 모든 위법수집증거가 예외 없이 배제되는 것은 아닙니다.
대법원은 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 마련한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우라면, 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봅니다.
다만 이런 예외를 인정하려면 구체적이고 특별한 사정이 존재해야 하고, 그 사정은 검사가 입증해야 합니다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결).
실무상 자주 문제되는 유형을 쉽게 정리하면 다음과 같습니다.
| 유형 | 증거능력 부정 이유 | 관련 판례 |
|---|---|---|
| 사후 압수영장을 받지 않은 압수물과 압수조서 | 영장주의 위반 | 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 |
| 위법한 임의제출 형식으로 압수한 압수물과 사진 | 실질적으로 적법한 임의제출이 아님 | 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 |
| 긴급체포 직후 영장 없이 압수한 압수물 관련 자료 | 영장 없는 압수절차 문제 | 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 |
| 불법감청으로 획득한 녹음테이프와 녹취록 | 통신비밀 침해 | 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 |
| 동의 또는 영장 없이 강제 채혈한 혈액 감정결과 | 신체의 자유 및 영장주의 침해 | 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 |
| 공소제기 후 수소법원이 아닌 지방법원판사에게 발부받은 압수수색영장 자료 | 공소제기 후 강제수사 절차 문제 | 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 |
| 영장에 기재된 피의자와 무관한 타인의 범죄사실 관련 녹음파일 | 영장 범위 초과 | 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 |
| 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주운전 호흡측정·혈액측정 결과 | 위법한 신병 확보와 증거수집의 관련성 | 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 |
| 선거관리위원회 직원이 녹음 사실을 알리지 않고 녹음한 파일과 녹취록 | 공직선거법상 적법절차 위반 | 대법원 2014. 10. 15. 선고 2011도3509 판결 |
이처럼 위법수집증거는 단순히 “증거가 진실을 담고 있는가”만으로 판단하지 않습니다.
그 증거가 어떤 절차를 통해 수집되었는지가 매우 중요합니다.
수사기관이 위법하게 수집한 증거와 달리, 사인이 위법하게 수집한 증거는 일률적으로 증거능력이 부정되는 것은 아닙니다.
법원은 다음과 같은 요소를 비교하여 증거능력 인정 여부를 판단합니다.
대법원도 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력은 효과적인 형사소추 및 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 판단해야 한다는 취지로 보았습니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결).
다만 통신비밀보호법이 적용되는 경우에는 결론이 달라질 수 있습니다.
대법원은 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음한 부분에 대해서는 통신비밀보호법의 취지를 고려하여 증거능력을 부정한 바 있습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).
형사재판에서 증거가 채택될지 기각될지를 판단할 때는 다음 기준을 기억하면 됩니다.
| 판단 기준 | 핵심 질문 |
|---|---|
| 증거능력 | 이 증거를 법적으로 재판에 사용할 수 있는가? |
| 관련성 | 이 증거가 사건의 쟁점과 관련이 있는가? |
| 필요성 | 이 증거를 조사할 필요가 있는가? |
| 중복 여부 | 이미 같은 내용이 충분히 증명된 것은 아닌가? |
| 적법절차 | 증거가 적법한 절차에 따라 수집되었는가? |
| 조사 가능성 | 현실적으로 증거조사가 가능한가? |
결국 증거신청이 받아들여지려면 단순히 “나에게 유리한 자료”라는 것만으로는 부족합니다.
그 증거가 법적으로 사용할 수 있고, 사건의 쟁점과 관련이 있으며, 실제로 조사할 필요가 있어야 합니다.
아닙니다. 법원은 증거능력, 관련성, 필요성, 중복 여부, 조사 가능성 등을 검토하여 증거를 채택하거나 기각합니다. 증거신청을 했다고 해서 무조건 증거조사가 이루어지는 것은 아닙니다.
피고인이 경찰·검찰 피의자신문조서의 내용을 부인하면 원칙적으로 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없습니다.
일정한 경우에는 가능합니다. 대법원은 피고인이 내용을 부인한 사법경찰리 작성 피의자신문조서라도 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 사정이 없는 한 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다고 보았습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결).
항상 그런 것은 아닙니다. 영장주의를 위반하거나 불법감청으로 수집한 증거 등은 피고인이나 변호인이 동의하더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 경우가 많습니다.
아닙니다. 증거능력이 있더라도 사건의 쟁점과 무관하거나 이미 충분히 증명된 내용이거나 불필요하게 중복된 증거라면 법원은 증거신청을 기각할 수 있습니다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결).
형사재판에서 증거 채부 결정은 단순한 절차가 아닙니다.
증거가 채택되는지 여부에 따라 유죄와 무죄, 형량, 재판의 방향이 크게 달라질 수 있습니다.
핵심은 다음과 같습니다.
형사재판에서 중요한 것은 “증거가 있느냐”만이 아닙니다.
그 증거가 적법하게 수집되었는지, 법적으로 사용할 수 있는지, 사건의 쟁점과 관련이 있는지까지 함께 보아야 합니다.
따라서 형사재판을 준비할 때는 단순히 많은 자료를 제출하는 것보다, 사건의 쟁점과 직접 관련 있고 법적으로 증거능력이 인정될 수 있는 자료를 정확히 정리하여 신청하는 것이 중요합니다.
※ 이 글은 형사공판절차 중 증거 채부 결정에 관한 일반적인 내용을 쉽게 설명하기 위한 글입니다. 구체적인 사건에서는 증거의 종류, 수집 경위, 당사자의 의견, 적용 법령과 판례에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
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